El Tribunal Supremo  sentado una importante doctrina jurisprudencial en materia de swaps o contrato de intercambio de los tipos de interés.

El TS se ha pronunciado ampliamente sobre las siguientes cuestiones relativas a los SWAPS:

1.- Naturaleza.

2.- La asimetría existente en la contratación.

3.- Relación de asesoramiento.

4.- Los deberes específicos de información precontractual y contractual que la entidad tiene en la comercialización de este tipo de productos.

5.- Perfil del inversor.

La Sala ha considerado que, en relación con la clasificación del cliente y su perfil, la condición de empresario no equivale a ser experto financiero y menos a ser un experto en productos derivados. Tampoco se es experto por el hecho de tener un contable, licenciado en económicas o licenciado en derecho en la empresa, ni por haber contratado swaps con anterioridad, si en esas ocasiones no se les suministro la información precontractual y contractual exigida por la normativa MIFID (STS nº235/2016 de 8 de abril, STS nº331/2016 de 19 de mayo, STS nº496/2016 de 15 de julio, STS nº509/2016 de 20 de julio, STS nº 577/2016 de 30 de septiembre, STS nº594/2016 de 5 de octubre, etc.)

Esta jurisprudencia se ha visto completada con la Sentencia nº579/2016 de 30 de septiembre, donde la Sala considera que una empresa tampoco puede ser considerada experta inversora porque uno de los administradores tuviera cargos en otras sociedades, señalando: “7.- El hecho de que las clientes sean sociedades mercantiles, que uno de los administradores tuviera cargos en otras sociedades, no supone necesariamente el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario (en este caso, del sector de la fabricación y venta de mobiliario) sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos.

Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , y 651/2015,de 20 de noviembre, entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y «no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera» ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre ).”.

Tampoco puede considerarse a la misma experta inversora por el hecho de haber contratado anteriormente otros contratos de swaps, razonando la Sentencia lo siguiente: “Tampoco puede considerarse que se tratara de un cliente experto por el hecho de haber suscrito algunos contratos de swap en las fechas inmediatamente anteriores, a la vista de que los mismos eran impuestos por la entidad bancaria como requisito para obtener financiación y no se acredita que en la contratación de los swaps en fechas anteriores se suministrara la información adecuada que en este caso faltó. Como alegan las recurrentes, de esas circunstancias puede derivarse su calificación como clientes confiadas, pero no como clientes expertas.”

Además, añade la Sala, que no nos encontramos ante una empresa experta inversora porque en su plantilla haya un economista, que entre los conocimientos contemplados en el currículum tenga el estudio de swaps, estableciendo lo siguiente: “El hecho de que en la plantilla de las demandantes hubiera un economista, en cuyo currículo universitario se incluyera el estudio de las permutas financieras, tampoco excluye el carácter excusable del error.

La sentencia afirma que este empleado reconoció que no leyó el contrato, al que calificó de complejo e incomprensible. En la sentencia 633/2015, de 13 de noviembre, afirmamos: «Tampoco lo supone [la exclusión del error] el hecho de que el administrador realizara la contratación con la asistencia del contable de la empresa, licenciado en económicas. Hemos afirmado en la sentencia núm. 549/2015, de 22 de octubre de 2015, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa que puede tener el administrador, ni siquiera con los de quienes trabajan en el departamento de contabilidad, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable».”

Las entidades financieras cuando van a comercializar un producto financiero complejo a un cliente, tanto si es particular como una empresa, deben evaluar cuál es el perfil del cliente interesado en suscribir, tal y como establece la Ley del Mercado de Valores (en adelante, LMV). Éstas tienen, además, la obligación de suplir las carencias de información que tienen sus clientes, para así evitar que los clientes que no son especialistas en los mercados financieros suscriban productos inadecuados a su perfil de inversión. De esta manera, las entidades financieras no deben descuidar los procesos de evaluación y los principios de protección del inversor, regulados en la LMV.

No debemos olvidar que para poder tomar decisiones de inversión adecuadas resulta necesario conocer la realidad profunda y completa del producto y sus especificidades. Los profesionales financieros, debe orientar sus procedimientos de comercialización de cualquier tipo de productos complejos, hacia la transparencia y suficiencia en términos de información, en aras a transmitir, al ojo humano, el cliente no sofisticado, una realidad profunda y completa del producto, compense la asimetría en la información existente entre las partes, por la insuficiencia de medios y de conocimientos, que el cliente percibe.

Fdo. PEDRO RIVAS BLANCO